O Condomínio pode me proibir de alugar meu imóvel por aplicativos?

Com o incrível avanço da tecnológica surgiram novos negócios, produtos, inclusive novos tipos de relações e prestações de serviços, e com isso surge também a grande necessidade da atualização jurídica para lidar com as consequentes demandas em razão deste novo cenário.

A tecnologia abriu um leque de novas funções para determinados negócios, antes já com suas práticas consolidadas, como por exemplo o instituto da locação, que até então era mais utilizado em artigos de festas, fitas de vídeo e em sua forma mais complexa a de imóveis, entre outras modalidades já costumeiras no dia-dia das pessoas. Agora além dessas modalidades temos uma grande ascensão das locações por aplicativos, como na utilização de carros, bicicletas, patinetes, jogos e até mesmo diárias em um imóvel, sendo o aplicativo mais utilizado o AIRBNB.

Com a adesão dessas modalidades totalmente virtuais, há uma grande chance de ocorrem situações imprevisíveis, pois por se tratar de uma nova matéria em muitos casos não há uma norma reguladora, já que com o rápido avanço das relações, o direito por regular fatos pretéritos, ainda, não se adequou a nova realidade.

Nesse cenário, em que as normas sempre estão alguns passos atrás dos fatos, conflitos inéditos, sem dúvida, irão aparecer no caminho, e cabe aos operadores do direito, mesmo sem regras positivadas, analisar os eventos e adequá-los ao ordenamento jurídico, utilizando de princípios e analogias.

Retomando o exemplo das locações, hoje temos um grande conflito nos tribunais no que tange ao compartilhamento de imóveis em condomínios residenciais por intermédio de plataforma digital, em que não há formalização de contrato entre as partes nem reconhecimento de firma dos contratantes, basta alguns cliques e você pode se tornar um anfitrião ou um hóspede por alguns dias em determinado imóvel.

Ainda não há norma específica que possa regular tal situação, tanto que a jurisprudência não é uníssona, hora pende para o lado dos princípios, hora para o lado da analogia, gerando decisões e posicionamentos conflitantes nos tribunais e na doutrina.

A principal discussão em torno dessa temática é se o condomínio, por meio de convenção, pode proibir o condômino de compartilhar seu imóvel por aplicativo.

E dentro dessa discussão, de poder ou não proibir, temos outra grande questão, que é a definição do compartilhamento, como podemos definir o ato de o proprietário alugar seu imóvel à outra pessoa por curto período de tempo? Seria de fato uma locação, ou hospedagem?

Há uma corrente que segue a linha de entendimento de que o compartilhamento do imóvel por intermédio dessas plataformas é ilegal, tratando-se de uma hospedagem irregular, dessa forma, traria um viés comercial à relação, o que é proibido pela lei do inquilinato. Os defensores desta tese enquadram a relação no Artigo 21, inciso I, da Lei 11.771/2008, regulamento que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo, bem como o conceito de meios de hospedagem encontra-se no artigo 23 da Lei, “Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.” Dessa forma, o compartilhamento do imóvel por meio de plataforma digital seria um contrato de hospedagem e não uma locação. Sendo assim, essa tese diz que é ilegal a locação por aplicativo, caso não haja licença de funcionamento ou a previsão de prestação de serviços de hotelaria na convenção condominial.

Em contrapartida, os defensores da legalidade da locação temporária e eventual nos condomínios residenciais demonstram que o aluguel por aplicativo não transforma um edifício residencial em um apart-hotel ou qualquer outro empreendimento, mesmo que todos os apartamentos estivessem alugados pela plataforma digital, jamais seria um serviço turístico, pois não há fornecimento de prestação de serviços aos locatários, de forma que os empreendimentos que se enquadram na definição de hospedagem turística oferecem lavanderia, limpeza, arrumação e etc.

Esse embate sobre haver prestação de serviços ou não é delicado de analisar, pois mesmo que o anfitrião não preste os mesmos serviços de uma hospedagem turística, o locador não deixa seu locatário desamparado de qualquer atendimento, como exemplo, temos a utilização do ar condicionado, caso este apresente problemas técnicos, o hóspede entrará em contato com o anfitrião, se este o aconselhar a acionar o suporte técnico, podemos indagar que estamos diante de uma locação clássica, no entanto, o que observamos é a rápida disposição do locador tomar as providências necessárias para sanar os eventuais problemas na locação, restando presente os indícios de prestação de serviços, até porque, ao não realizar o pronto atendimento daquelas solicitações ele terá uma péssima avaliação no aplicativo e dificilmente conseguirá compartilhar seu imóvel novamente.

Neste sentido, observamos uma maior aceitação da segunda corrente, pois ela possui uma maior aproximação do constante na legislação brasileira, tendo em vista que o direito de propriedade é quase que absoluto no Brasil, em que o proprietário detém as faculdades de usar, gozar, dispor, fruir e reaver seu bem, no entanto, dentro dos limites da função social da propriedade, de modo que, não foi positivado, ainda, a possibilidade de limitar a faculdade de uso de quem é proprietário, com embasamento no art. 5º, inciso II, da Constituição “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, em síntese, é proibido proibir.

O que nos leva a uma outra grande questão acerca da possibilidade de proibição, que é a existência de um princípio conhecido como supremacia do interesse coletivo, que justifica muitas vezes a supressão da vontade do individual. Alguns juristas têm invocado este princípio, alegando que o fato de haver uma grande movimentação de pessoas “estranhas” ao condomínio traz riscos, insegurança e desconforto, o que da base as votações em assembleias condominiais para que seja incluída na convenção daquele condomínio tal proibição de compartilhamento dos imóveis por plataforma digital, se aprovada pela maioria.